「股票查看」论疫情期间高额利润：违法性认识不足是企业最大的危险

决策主力编辑：宋思艰
特约评论员 张连峰
1月30日，北京市市场监管部门曝光一批典型案例，大多是因为口罩涨价被罚款，其中丰台区市场监管局已向某药店送达《行政处罚听证告知书》，拟作出罚款300万元的行政处罚。
2月12日，广东省市场监管部门发布第二批价格违法典型案例19个，主要也是曝光部分经营者提高口罩售价构成哄抬价格的违法行为，市场监管部门立案调查。
3月5日，国家市场监管总局派出工作组调查，东莞市大成过滤材料有限公司在上游原材料价格未明显上涨情况下，2月底至3月初生产熔喷布 生产口罩使用 5.5吨，将价格由之前的每吨2万元抬高至每吨18万元向中间商饶某销售。饶某以每吨30万元的价格向深圳市缤纷时尚运动用品有限公司销售，该公司以每吨45万元的价格销售给深圳市百力和纺织品有限公司。市场监管总局认为东莞市大成过滤材料有限公司、饶某、深圳市缤纷时尚运动用品有限公司均涉嫌构成哄抬价格违法行为，依法立案调查。涉嫌犯罪的，将移送公安机关追究刑事责任。
疫情期间，与防疫有关的物品，需求激增，原本不引人关注的口罩、熔喷布等物品受到市场监管部门严查，导致相关经营者纷纷被从重处罚。按照往常的经营习惯，经营者认为是市场经济下供需关系导致的价格上涨，属于市场的自我调节，经营者万万想不到自主定价的商品，你情我愿的销售行为会涉嫌犯罪。
为什么“高额利润”=“哄抬物价”？
2020年2月1日，国家市场监督管理总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》 以下简称疫情期间查处意见 ，该意见第五条表示，经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》 简称价格处罚规定 第六条第 三 项所规定的哄抬价格违法行为。
一 在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；
二 未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；
三 经营者销售同品种商品，超过1月19日前 含当日，下同 最后一次实际交易的进销差价率的；
四 疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
经营者有本条第 三 项情形，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。
本条第 四 项“大幅度提高”，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。
该意见最后一条：国家有关部门宣布疫情结束之日起，本意见自动停止实施。
这个《疫情期间查处意见》属于市场监管系统内的指导意见，连部门规章都算不上，却是近期市场监管机关加强执法活动的行动指南。如果市场监管部门要处罚经营者，还是需要从行政法规——《价格处罚规定》中寻找处罚依据的。
《价格处罚规定》第六条表示，经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：
一 捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；
二 除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；
三 利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
此外，《价格法》第十四条规定经营者不得有若干不正当价格行为，其中包括“捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的”。
根据公开的典型案例，市场监管部门认定的处罚依据大多是价格法第十四条和《价格处罚规定》第六条第三项。
《疫情期间查处意见》涉及面最广，最容易被触犯的是第五条的第三项和第四项，如果经营者在疫情期间销售口罩等防疫用品以及基本民生商品，获得的毛利率超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的，就被认定为哄抬价格违法行为，这就是“高额利润”=“哄抬物价”的认定。
即使没有实际卖出，面临的处罚最高可达300万元。该意见第五条第二款虽然规定“未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚”，但是怎么理解“未造成实际危害后果”很不明确，监管部门对此没有解释，从典型案例来看，监管部门大多是从快从重处罚，没有提到哄抬价格的违法行为会造成哪些“实际危害后果”以及哪些提价行为“未造成实际危害后果”。
对广大经营者来说，最大的危险就是认识不到行为的违法性，之前获取高利润是合法，疫情期间就是非法，要受到行政处罚，一定要记住这一点，当然疫情结束后又是合法的，毕竟那时《疫情期间查处意见》自动停止实施。
罚款属于行政处罚，比罚款更为严重的就是刑事处罚。1997年取消投机倒把罪之后，低卖高卖，赚取差价不会被当做犯罪处理。但是，这个认识要改正，疫情期间，特事特办。
2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 以下简称惩治犯罪意见 ，其中第二 四 条规定，依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
最高检官网的信息显示，截止到2020年3月11日，全国检察机关依法批准逮捕非法经营罪 哄抬物价 10件23人，起诉7件8人。
我国《刑法》第225条规定的非法经营罪有四款，前三款将未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品等三种情形规定为非法经营罪，第四款是兜底条款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
所以，值得注意的是，疫情期间，即使不属于国家专卖、专营的物品，低卖高卖，赚取高额利润可能涉嫌“非法经营罪”，检察机关已经有起诉案例。
“哄抬物价”、“谋取暴利”是否应当构成非法经营罪在法律界或许还存在争议。但是对于涉及到切身利益的经营者，只需要谨记：疫情期间，切勿赚取高额利润。
作者为北京市通商律师事务所律师，曾在北京市法院系统工作十年
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